Pornoweb, se il business scivola nel penale

[Kronos]

http://punto-informatico.it/p.asp?i=47052

di Giancarlo Barbon (Lidis.it) - Quando è lecito offrire su web prodotti e contenuti pornografici? Per capirlo è bene comprendere cosa si intenda, in Italia, per pornografia, comune senso del pudore ed evoluzione dei costumi

Cos'è la pornografia

20/02/04 - Commenti - Roma - Una Società  di rilevazione ed osservatorio sulle tendenze Internet di Seattle, la N2H2, ha notato che negli ultimi 5 anni il numero delle pagine a contenuto pornografico che un navigatore puó trovare su Internet è salito a quota 260 milioni, registrando un incremento del 1.800 per cento. Secondo quanto risulta dallo studio condotto dalla N2H2, una ricerca condotta su Google con la parola chiave "porn" consente di individuare più di 80 milioni di pagine per adulti.

La pornografia, sviluppatasi attraverso canali tradizionali quali riviste cartacee, cinema e videoregistrazione - è esplosa a dismisura attraverso le reti telematiche, dando vita ad un vero e proprio business su larga scala, difficilmente controllabile. Ma quali sono i limiti all'utilizzo di immagini pornografiche in rete? Come e quando questo business rischia di trasformarsi in illecito penale?

Per rispondere a questa scomoda domanda occorre, innanzitutto, inquadrare giuridicamente la fattispecie in discussione, individuando la rilevanza penale dei concetti di "pornografico" e "pornografia", per passare poi ad analizzare le modalità  di utilizzazione delle immagini pornografiche, al fine di individuare i limiti alla loro diffusione in rete.

Il nostro ordinamento giuridico non definisce i termini "pornografico" e "pornografia". Nemmeno con l'introduzione, da parte della legge n.269 del 1998, dell'art. 600-ter del codice penale, (intitolato "pornografia minorile") nè tantomeno con la recentissima revisione dell'articolo 600 ter e delle altre fattispecie in materia di pornografia minorile prevista dal Ddl dell'11 novembre 2003, si è ritenuto opportuno fornire una definizione di tale concetto. Ció per l'estrema difficoltà , da parte del nostro legislatore, di fornire una definizione di "pornografia" che prescinda dai contesti in cui si siano tenuti i comportamenti nel caso concreto. Per valutare l'antigiuridicità  ed i confini di liceità  dell'immissione e della diffusione di immagini pornografiche in rete è necessario pertanto tradurre il termine pornografia con il termine oscenità  e fare riferimento ai tradizionali parametri del nostro diritto positivo: i concetti di "osceno" e di " offesa al pudore", che si rinvengono negli artt. 528, 529 e 725 del Codice Penale.

L'art. 528 c.p. punisce, come delitto, la produzione, lo scambio, la detenzione e la messa in circolazione, "allo scopo di farne commercio, o distribuzione, ovvero di esporli pubblicamente", di "scritti, disegni, immagini od altri oggetti osceni", mentre l'art. 725 c.p. punisce, come contravvenzione, l'esposizione al pubblico, l'offerta in vendita e la distribuzione di "scritti, disegni o qualsiasi oggetto figurato, che offenda la pubblica decenza". L'art. 529 c.p. precisa, al primo comma, che "agli effetti della legge penale, si considerano "osceni" gli atti e gli oggetti che, secondo il comune sentimento, "offendono il pudore", ed, al secondo comma, che "non si considera oscena l'opera d'arte o l'opera di scienza, salvo che, per motivo diverso da quello di studio, sia offerta in vendita, venduta o comunque procurata a persona minore degli anni diciotto".

Occorre dunque prendere le mosse dalla comprensione, in termini giuridici, del concetto di oscenità , che l'art. 529 c.p. definisce come "offesa al pudore", da intendersi, quest'ultimo, "secondo il comune sentimento". Ed è dunque proprio il concetto di pudore la chiave di lettura della rilevanza penale della circolazione di immagini pornografiche in rete: un concetto elastico che, al di là  delle definizioni (ai nostri fini puó essere propriamente definito come "quel sentimento che induce alla riservatezza in tutto ció che attiene alle manifestazioni della vita sessuale") è stato costruito dal legislatore in modo tale da consentire l'adeguamento della norma che lo contiene all'evoluzione della morale comune, e che è destinato ad allargare col tempo i propri confini. E proprio in questo senso va inteso l'inciso "secondo il comune sentimento", di cui all'art. 529 del c.p., che relativizza il concetto di pudore, inquadrandolo non come bene individuale, ma come un collettivo protetto con riferimento ad un determinato momento storico ed ambiente sociale ("il pudore, pur costituendo un bene individuale, è protetto dal legislatore in quanto comune ai singoli e, quindi, come bene della collettività ", così Tribunale di Torre Annunziata, sentenza del 30 ottobre 2000).

Inquadrato giuridicamente il concetto di "osceno" (e quindi, ai nostri fini, il concetto di "pornografico"), da intendersi come tutto ció che offende il comune senso del pudore, bisogna analizzare le modalità  di utilizzazione delle immagini pornografiche, per individuare i limiti alla loro circolazione e distribuzione in rete.

A tal fine, bisognerà  concentrarsi sulla destinazione e sull'esposizione al pubblico delle immagini pornografiche. Da un'attenta lettura dell'art.528 c.p. si deduce come non esista un aprioristico divieto di creazione, acquisto, detenzione o messa in circolazione di immagini oscene: in base all'originaria costruzione della norma in questione, tali attività  saranno vietate e punite soltanto qualora, destinate ad una libera esposizione al pubblico, al commercio o alla distribuzione, siano svolte con ostentazione in danno dei terzi non interessati o non consenzienti o dei minori degli anni diciotto.

Il divieto normativo di cui all'art. 528 c.p. va difatti letto alla luce dell'evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale in materia, sollecitata dall'introduzione della legge 17 luglio 1975 n.355, che, esentando da responsabilità  gli edicolanti che vendono le pubblicazioni oscene, ha svuotato di significato il divieto generale di commercio (e, indirettamente, anche il divieto di "produzione per il commercio") di materiale pornografico, riconoscendo in tal modo la liceità  di un'attività  di commercio e di distribuzione di immagini oscene.

Il comune senso del pudore e riservatezza

Così la giurisprudenza penale, movendo dalla diffusione del fenomeno della pornografia e dall'evoluzione del comune senso del pudore, si è progressivamente orientata verso il riconoscimento di una non punibilità  dell'attività  di produzione e messa in circolazione di immagini oscene, qualora questa sia svolta nel rispetto dei terzi non interessati o non consenzienti e dei minori.

Tale interpretazione è stata poi autorevolmente confermata dalla Corte Costituzionale che, con sentenza del 27 giugno 1992, n. 368, ha confermato la correttezza di una lettura restrittiva dell'art.528 c.p., che ne escluda l'applicabilità  ai casi di detenzione e distribuzione non genericamente "pubblica ed al pubblico", ma svolta in forma "riservata, e solo a chi ne faccia specifica richiesta".

Più in particolare, la Corte Costituzionale, ha precisato che "la contrarietà  al sentimento del pudore non dipende dall'oscenità  di atti o di oggetti in sè considerata, ma dall'offesa che puó derivarne al pudore sessuale, considerato il contesto e le modalità  in cui quegli atti e quegli oggetti sono compiuti o esposti: sicchè non puó riconoscersi tale capacità  offensiva ad atti o ad oggetti che, pur avendo in sè un significato osceno, si esauriscono nella sfera privata e non costituiscono oggetto di comunicazione verso un numero indeterminato di persone ovvero sono destinati a raggiungere gli altri soggetti con modalità  e cautele particolari, tali da assicurare la necessaria riservatezza e da prevenire ragionevolmente il pericolo di offesa al sentimento del pudore dei terzi non consenzienti o della collettività  in generale. (.) La misura di illiceità  dell'osceno è data dalla capacità  offensiva di questo verso gli altri, considerata in relazione alle modalità  di espressione ed alle circostanze in cui l'osceno è manifestato. E tale capacità  (.) non puó certo riscontrarsi nelle ipotesi in cui l'accesso alle immagini o alle rappresentazioni pornografiche non sia indiscriminatamente aperto al pubblico, ma sia riservato soltanto alle persone adulte che ne facciano richiesta."

Su queste posizioni si è allineata qualche anno più tardi la Corte di Cassazione penale osservando che "in materia di detenzione a scopo di diffusione di materiale osceno, la illiceità  penale della condotta è da configurarsi esclusivamente nelle ipotesi in cui attraverso la stessa sia posto in pericolo il sentimento del pudore di terzi non consenzienti, o che tale consenso non possano validamente manifestare, o della collettività  in generale; conseguentemente va esclusa qualora l'accesso alle immagini o rappresentazioni pornografiche non sia indiscriminatamente aperto al pubblico ma venga riservato alle persone adulte che ne facciano richiesta" (così Cassazione penale, sez. III, 5 maggio 1995).

Quando il porno su web è lecito

Ancora sul punto, la Corte di Cassazione penale, in tema di spettacoli osceni, ha statuito che "la capacità  offensiva dell'osceno è condizionata dal contesto ambientale in cui è presentato; conseguentemente lo spettacolo osceno che si svolga con particolari modalità  di riservatezza e di cautela in presenza di sole persone adulte non integra il reato in questione, ove il giudice di merito accerti, in relazione a dette modalità , che il comune senso del pudore non risulti offeso" (Cassazione Penale, Sez. 3, 10 gennaio 1998 n. 135), e, con riguardo al commercio di materiale pornografico, che "il commercio dell'osceno, se realizzato con particolari modalità  di riservatezza e di cautela, idonee a prevenire la lesione reale o potenziale del pubblico pudore, non integra l'ipotesi di cui all'art. 528 cod. pen." (Cassazione Penale, Sez. 3, 12 febbraio 1999, n. 1749).

Come dire, il materiale pornografico puó liberamente circolare senza restrizioni nelle aree "riservate" della Rete, purchè, ovviamente, non abbia ad oggetto i minori degli anni diciotto e purchè ne sia impedito l'accesso ai minori.

Per quanto riguarda le aree "pubbliche" della Rete, l'offerta di immagini pornografiche potrà  senza dubbio considerarsi lecita qualora si adottino le seguenti cautele:

1) le immagini pornografiche non dovranno avere ad oggetto i minori degli anni diciotto;

2) le immagini pornografiche dovranno essere destinate ai soli adulti (e solo dopo il loro consapevole e volontario accesso al sito);

3) l'offerta di immagini pornografiche dovrà  avvenire in siti chiaramente riconoscibili dai terzi come offerenti tale prodotto, senza offrire in previsione immagini palesemente oscene o pornografiche.

Difatti, l'offerta indiscriminata di immagini pornografiche, anche in siti che non trattano tale materiale, rese immediatamente visibili a chiunque si colleghi al sito, senza preavvisare l'utente del contenuto pornografico delle stesse, è da considerarsi illecita, ledendo la libertà  di scelta di ciascun utente internet, e, soprattutto, consentendo l'accesso da parte di chiunque - e quindi anche da parte dei minori - a tali immagini.

Naturalmente tutto cambia quando le immagini pornografiche abbiano ad oggetto minori, ma la tematica delle immagini pedopornografiche, che integra in diverse forme ipotesi criminose molto gravi, esula dalla presente trattazione.

Avv. Giancarlo Barbon
Studio Legale Sarzana & Partners
Lidis.it

[Inchiostro Simpatico]

Ho letto anch'io questo articolo (molto tecnico per la verità ).

Mi ricordo che in un non tanto lontano numero di Videoimpulse, si è discusso parecchio sulla normativa sul porno e sulle possibili soluzioni per regolamentare meglio il settore.

Non aver definito ancora il termine pronografia e ricondurlo al termine oscenità  mi sembra fuorviante e culturalmente sbagliato.

[barcode]

tutti i programmi del pomeriggio rai sono osceni

In galera!!!!!!

[Kirov]

Ho letto anch'io questo articolo (molto tecnico per la verità ).

Mi ricordo che in un non tanto lontano numero di Videoimpulse, si è discusso parecchio sulla normativa sul porno e sulle possibili soluzioni per regolamentare meglio il settore.

Non aver definito ancora il termine pronografia e ricondurlo al termine oscenità  mi sembra fuorviante e culturalmente sbagliato.

sarà  culturalmente fuorviante ma tecnicamente corretto.
Osceno, giuridicamente parlando, ha una valenza specificamente riconducibile alla visione e/o esibizione di atti sessuali, come del resto è spiegato nell'articolo.

Detto questo il problema è invece non tanto che immagini siano presenti su siti che non trattano la materia (cosa mi pare improbabile), ma come garantire che il materiale pornografico non sia disponibile a tutti indifferenziatamente.

per alcuni potrebbe bastare una pagina di "warning" per altri invece occorrerebbero tutele più incisive. Ma è uin problema anche di ordine tecnologico oltre che giuridico.

[GiorgioTheUltimateItalian]

Bisogna cercare di spostare quello staterello sito in roma fuori dai coglioni, come tutti i bigotti di merda e gli ipocriti che prima demonizzano e poi di nascosto comprano.....

Bonaaaa

[GiorgioTheUltimateItalian]

Comunque sia possiao chiedere consulenza all'aBBocato Michele rossi.

[Kirov]

Mah guarda il vaticano in realtà  c'entra non troppo in questo. il codice penale è stato scritto in una epoca sicuramente più ristretta da un punto di vista mentale e risente di questo.

Tuttavia anche la giurisprudenza degli ultimi decenni è abbastanza orientata nel senso di riportare il concetto di pornografico all'osceno in quanto manifestazione di atti sessuali.

Del resto.....qualcuno ha qualche idea migliore?
Sono curioso perchè ho riflettuto alquando sul problema ma non ci ho mai cavato un ragno dal buco.

Attendo con ansia proposte.

[itguy72]

In virtù della sentenza della Corte Costituzionale citata, un disclaimer chiaro puó essere a mio giudizio sufficiente per rientrare nei parametri richiesti dalla Corte.
Un disclaimer (chiaramente senza contenuti pornografici) fa si che il navigatore si debba "attivare" per entrare (cliccare sul si dopo aver letto il disclaimer stesso) e questo sembrerebbe far rientrare il sito in oggetto tra quelli destinati, come richiesto da Corte e Cassazione,solamente "a chi ne faccia esplicita richiesta".
Diverso puó essere semmai il problema della tutela del minore. Innanzitutto, essendo ormai diffusi e conoscibili agli addetti ai lavori i filtri alla navigazione dei minori (come I.C.R.A.), credo si debba far rientrare nella normale diligenza richiesta al webmaster l'inserimento del proprio sito tra quelli da filtrare, nonchè l'esplicito richiamo nel disclaimer stesso (leggasi link) ai principali software che filtrano la navigazione.
Sono necessari altri filtri?Come ad esempio la carta di credito che fornirebbe "prova" della maggiore età  del navigatore? Questo mi sembrerebbe eccessivo, anche se qualcuno talora lo sostiene. Soprattutto,credo si debba continuare a ricordare che l'esercizio della Patria Potestà  da parte del genitore o chi detiene la tutela non è solo un diritto ma è soprattutto un dovere non derogabile.
Del resto, prescindere da questo dato significherebbe mettere fuori legge anche le trasmissioni televisive erotiche vietate ai minori di 18 anni, che seppure a tarda notte, vanno in onda nelle televisioni locali ma anche in reti nazionali.
Certo non si puó escludere che in futuro, come è successo con la televisione, qualcuno possa chiedere delle fasce orarie protette nelle quali i siti per adulti risultino non visibili.

[Kirov]

Pienamente d'accordo con te Itguy...

[Inchiostro Simpatico]

Le proposte ci sarebbero anche ma gli operatori del settore vivono in compartimenti stagni e quindi nessuno a veramente voce in capitolo.

Mettici pure un clima politico ostile (sempre stato così) e ci dobbiamo vedere edicole piene di riviste porno alla luce del sole, sexy-shop che vendono viagra a 300 € clandestinamente e tante altre piacevolezze

[Kirov]

Le proposte ci sarebbero anche ma gli operatori del settore vivono in compartimenti stagni e quindi nessuno a veramente voce in capitolo.

Mettici pure un clima politico ostile (sempre stato così) e ci dobbiamo vedere edicole piene di riviste porno alla luce del sole, sexy-shop che vendono viagra a 300 € clandestinamente e tante altre piacevolezze

Non so i sexy shop

da noi a Piacenza le edicole non vendono "alla luce del sole" nel senso che da un po' di tempo in qua in diverse rivendite si tende a "nascondere" la rivista hard in settori coperti. C'è stata una serie di azioni penali basato proprio su questo punto.
Il concetto di oscenità  e di pornografia, ribadisco, da un punto di vista giuridico non sono facilmente scindibili.
Se conosci le proposte posta qualcosa in merito io devo confessare la mia ignoranza

[Inchiostro Simpatico]

Le proposte le puoi leggere su Videoimpuilse elaborate dalla redazione stessa.

A Milano non è così e la cosa non mi piace per niente

A primavera mi inviti a Piacenza a mangiare le vostre prelibatezze, magari anche con Trez così almeno mi erudisce sul porno mondiale?

[andrew]

Piuttosto impressionante.
Con un'interpretazione molto bachettona persino questo forum dovrebbe essere chiuso e Zeta incriminato.

Su internet si legge di tutto quanto sopra riportato è attendibile a meno che non ci siano state evoluzioni.